RE 574.706
Por FLÁVIA MAIA
O Supremo Tribunal Federal (STF) publicou nesta quinta-feira (12/8) o acórdão do julgamento dos embargos de declaração da tese do século (RE 574.706, tema 69), que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. A publicação ocorre três meses depois do término do julgamento. O impacto fiscal calculado pela União é de R$ 258,3 bilhões.
Com a publicação do acórdão, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) deve publicar um novo parecer sobre o julgamento com mais esclarecimentos aos contribuintes e ratificando o primeiro documento divulgado no dia 24 de maio, até então, a única manifestação do Fisco sobre o assunto.
Segundo fontes consultadas pelo JOTA, um dos temas que pode ser trazido no parecer é o “duplo ganho” dos contribuintes no creditamento de PIS e Cofins. Uma corrente de tributaristas vem defendendo que o Supremo mandou retirar o ICMS da base do PIS e da Cofins pago pelo contribuinte. No entanto, o cálculo do crédito não foi alterado pela decisão.
Dessa forma, o contribuinte vai fazer o desconto do ICMS pago indevidamente, mas, quando fizer o cálculo do crédito, o ICMS estará embutido, porque a lei 10.833/2003 define que o crédito é calculado sobre o preço ou valor do bem e do serviço. De modo que o ressarcimento será um valor maior do que o pago, uma vez que foi retirado o ICMS da base do PIS e da Cofins, conforme determinou o Supremo, mas, para o crédito, a base continua com o ICMS incluso.
De uma forma geral, o texto do acórdão dos embargos confirma que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins vale a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do mérito da questão. Também confirma a modulação “para frente”, sem efeitos retroativos, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data do julgamento de 2017. Também consta no documento que o ICMS a ser retirado da base das contribuições é o destacado em nota fiscal.
Com a publicação do acórdão a matéria está finalizada no Supremo, uma vez que a PGFN já acenou que não entrará com novos recursos. Fontes consultadas pelo JOTA indicam que a publicação do acórdão pode trazer algum posicionamento da Receita Federal quanto às compensações. Outros acreditam que essa movimentação não é necessária, pois a PGFN vem se posicionando.
Modulação
Na análise de Breno Vasconcelos, pesquisador do Insper e da Fundação Getúlio Vargas (FGV), e sócio do escritório Mannrich e Vasconcelos Advogados, o raciocínio trazido no acórdão dos embargos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins para modular os efeitos da decisão pode ser aplicado em outras situações pendentes de conclusão na Corte, inclusive a favor do contribuinte, como é o caso do julgamento de constitucionalidade da contribuição previdenciária sobre o terço de férias (tema 985).
“No tema 69, o STF entendeu que, como havia recurso repetitivo julgado pelo STJ em favor da Fazenda e como o próprio STF chegou a decidir em casos individuais que o tema não deveria ser julgado pela Corte, por ser matéria infraconstitucional, havia um quadro estabilizado de orientação jurisprudencial, alterado pelo julgamento do tribunal em 2017. Assim, essa mudança jurisprudencial autorizaria a modulação dos efeitos da decisão”, explica.
“A situação é muito parecida com a mudança jurisprudencial que testemunhamos no caso do terço de férias, no tema 985. Dessa forma, as razões adotadas pelo STF para modular o tema 69, portanto, são aplicáveis ao tema 985, que, por coerência, deveria ter o mesmo desfecho, para proteção da segurança jurídica”, complementa.
Comunicação
Até o momento, a resposta que o contribuinte tem do fisco sobre o assunto é o parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), divulgado em 24 de maio, comunicando à Receita Federal e a outros órgãos da administração pública a decisão do STF que modulou os efeitos da retirada do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
A comunicação faz parte do trâmite em casos de processos tributários com repercussão geral ou de recursos repetitivos, e, normalmente, é feita após a publicação do acórdão. Porém, segundo fontes consultadas pelo JOTA, a PGFN resolveu antecipar o documento porque os limites da decisão foram bem delineados no julgamento e por conta da repercussão do caso.
No documento, a PGFN comunica que o ICMS a ser retirado é o destacado em nota fiscal, e não o efetivamente recolhido, e que os efeitos da decisão devem se dar após 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data. A PGFN recomenda ainda que o contribuinte vá à Receita Federal para fazer a retificação das declarações de compensação dos valores pagos a mais.
Na prática, desde o comunicado da PGFN, a Receita não pode mais cobrar PIS e Cofins sobre o ICMS destacado na nota fiscal. Assim, o órgão terá que rever procedimentos e resoluções, como a solução de consulta 13/2018, que dispõe que o ICMS a ser retirado na base de cálculo é o efetivamente recolhido, e não o destacado em nota fiscal.