Enquanto o Supremo Tribunal Federal não se manifesta sobre a ação judicial envolvendo o DIFAL ICMS não Contribuinte e decide sobre sua exigibilidade ou não a partir do ano de 2022, os Estados de forma geral estão exigindo o imposto nessa modalidade a partir de abril/22 e alertando os contribuintes sobre o risco de apreensão de mercadorias na falta do cumprimento dessa obrigação. Algumas Unidades da Federação não descartam nem mesmo a possibilidade de exigir o DIFAL em questão a partir de janeiro, a depender da decisão do STF, o que evidencia o nível de insegurança jurídica envolvendo o assunto.
Importante atentar que para o cálculo do DIFAL – ICMS deve ser obedecida a regra geral que determina que o imposto integra sua própria base. No caso do DIFAL – ICMS não Contribuinte, conforme previsto no Convênio ICMS nº 235/2021, Cláusula Segunda, parágrafo 1º , deve ser observado também, o critério de “Base Única” para fins de cálculo do imposto devido nessa modalidade, o que pressupõe um aumento considerável de carga tributária nessas operações. Dessa forma, ainda que o contribuinte recolha o DIFAL em questão, mas se não o fizer da forma prevista na legislação, poderá ser autuado pelo fisco por insuficiência no valor do imposto.
O DIFAL ICMS não Contribuinte está previsto na Emenda Constitucional 87/15, Lei Complementar 190/22, Convênio ICMS 236, de 27 de dezembro/2021 e ainda é tratado no Convênio ICMS 235, de 27 de dezembro de 2021.
Quer saber mais sobre o assunto ? Tem dúvidas sobre formação da base de cálculo, reflexos nos preços de venda e recolhimento do DIFAL ICMS ? Faça contato conosco através dos canais de comunicação disponíveis em nosso site ou enviei e.mail para nilson.sousa@receitatributaria.com.br. Nossa equipe acompanha o assunto com proximidade em todas as Unidades da Federação e está pronta para assessorar sua empresa do ponto de vista operacional ou judicial, na hipótese de não concordância com a exigência dos Estados.
A seguir reproduzimos manifestação sobre o assunto, extraída do site da Secretaria da Fazenda do Estado do Rio de Janeiro.
Emenda Constitucional 87/15 – Diferencial de alíquotas em operações destinadas a não contribuintes
ATENÇÃO
A partir do dia 05 de abril de 2022 os contribuintes de outras unidades federadas que realizarem operações ou prestações de serviço de transporte com destino a pessoas físicas ou jurídicas não contribuintes do ICMS deverão, na condição de sujeitos passivos diretos, fazer o pagamento do diferencial de alíquotas previsto pela Emenda Constitucional 87/15 e pela Lei Complementar 190/22.
A Emenda Constitucional nº 87/15 alterou a sistemática de incidência do ICMS nas vendas de mercadorias e nas prestações de serviços a consumidores finais, não-contribuintes, localizados em outros Estados. Até 2015, todo o ICMS devido nessas operações cabia ao Estado de origem, onde está localizado o fornecedor das mercadorias ou o prestador do serviço.
A partir de 2016, parte desse ICMS continuou sendo devida à unidade federada de origem, e parte passou a ser devida à unidade federada de destino, onde está localizado o destinatário final adquirente da mercadoria ou da prestação de serviço.
OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PARA NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – PAGAMENTO DO DIFAL PELOS ESTABELECIMENTOS REMETENTES
O recolhimento pode ser feito de forma englobada, para aqueles contribuintes que solicitarem inscrição estadual no Estado do Rio de Janeiro, ou a cada operação, para os que optarem por ficar sem inscrição.
O imposto é devido desde o momento da saída do estabelecimento remetente ou do início da prestação de serviço de transporte, podendo ser exigida a comprovação de pagamento na passagem pelas divisas do RJ.
DIFERENCIAL NAS SAÍDAS E PRESTAÇÕES INTERESTADUAIS PARA NÃO CONTRIBUINTES – NOVAS REGRAS
O ICMS devido pelos contribuintes localizados em outras unidades federadas que enviarem mercadorias destinadas a consumidores finais localizados no estado do Rio de Janeiro passou a ser regido pelas disposições acrescentadas à Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, pela Lei Complementar 190, de 04 de janeiro de 2022, publicada no Diário Oficial da União em 05/01/22.
O diferencial do imposto em tais operações vem sendo cobrado no estado do Rio de Janeiro desde o dia 01 de janeiro de 2016, tendo como diploma instituidor a Lei Estadual nº 7.071, de 05 de outubro de 2015, em decorrência da edição da Emenda Constitucional nº 87, de 16 de abril de 2015 e da celebração do Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015.
EXIGÊNCIA DO DIFAL ENTRE 1º DE JANEIRO E 04 de ABRIL DE 2022
Durante o período compreendido entre 01 de janeiro de 2022 e 04 de abril de 2022, apesar da responsabilidade pelo pagamento pelo remetente estar dispensada em razão do prazo de adaptação ao Portal, a legislação tributária do estado do Rio de Janeiro prevê que o diferencial do ICMS devido nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes deverá ser recolhido pelo destinatário das operações e prestações, na condição de responsável solidário pelo ICMS, conforme previsão constante do inciso IV do art. 19 da Lei 2.657, de 26 de dezembro de 1996, acrescentado pela Lei Estadual nº 7.071/2015.
Deste modo, inexistindo o destaque do ICMS em favor do RJ na nota fiscal, emitida pelo fornecedor localizado em outra unidade federada, é dever deste fornecedor, de acordo com o disposto no inciso IV do artigo 4º e no inciso III do artigo 6º da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), informar ao seu cliente a existência da obrigação tributária em relação ao Fisco fluminense.