A Fazenda pode usar ações rescisórias para adequar sentenças definitivas anteriores à modulação da “tese do século” pelo Supremo Tribunal Federal, restringindo o aproveitamento dos contribuintes quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e Cofins.
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Essa conclusão é da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que estabeleceu uma tese sobre o tema seguindo o rito dos recursos repetitivos. O julgamento, por maioria de votos, foi concluído nesta quarta-feira (11/9).
Trata-se de uma importante vitória da Fazenda Nacional, que ampliou as possibilidades de limitar a restituição de PIS e Cofins nos casos em que houve pagamento indevido por milhares de contribuintes.
Como mostrou a revista eletrônica Consultor Jurídico, as rescisórias abriram um novo assalto na disputa sobre a “tese do século” — o julgamento em que o STF excluiu o ICMS da base de cálculo de PIS e Cofins.
A tese foi fixada pela corte constitucional em 2017. Quatro anos depois, em maio de 2021, o Supremo modulou a aplicação temporal dos seus efeitos: ela só poderia ser aproveitada pelo contribuinte a partir de 17 de março de 2017, exceto nos casos em que já havia ação ajuizada para discutir o tema.
Assim, quem obteve o direito de compensação ou ressarcimento mediante ações ajuizadas entre março de 2017 e abril de 2021 entrou na mira da Fazenda Nacional, que passou a ajuizar ações rescisórias — são 1,1 mil delas.
Por maioria de votos, a 1ª Seção do STJ concluiu que essas rescisórias são cabíveis, com base no artigo 535, parágrafo 8º, do Código de Processo Civil. O colegiado aprovou a seguinte tese:
Nos termos do artigo 535, parágrafo 8º, do CPC, é admissível o ajuizamento de ação rescisória para adequar julgado realizado antes de 13 de maio de 2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69 STF — Repercussão geral.
Obstáculo processual
O obstáculo que existia para o uso das rescisórias era o fato de que as decisões que a Fazenda busca rescindir aplicaram uma posição do Supremo julgada sob o rito da repercussão geral — e, portanto, utilizável sem qualquer restrição.
Conforme determina o artigo 966, inciso V, do Código de Processo Civil, um dos pressupostos para a rescisão é a violação manifesta de norma jurídica, situação que não existia à época.
Essa foi a posição defendida pelo relator dos recursos, ministro Mauro Campbell, que ficou vencido. “Não há como violar aquilo que sequer existe. Quanto mais violar manifestamente, como exige o artigo 966.”
Assim, segundo o relator, incide no caso a Súmula 343 do STF: não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.
Pode rescindir
Abriu a divergência vencedora o ministro Herman Benjamin, que foi acompanhado pelos ministros Benedito Gonçalves, Gurgel de Faria, Sérgio Kukina, Paulo Sérgio Domingues, Teodoro Silva Santos e Afrânio Vilela.
Para eles, a rescisória é cabível porque o artigo 535, parágrafo 8º, do CPC estabelece uma hipótese específica para quando há decisão transitada em julgado que acaba contrariando posição vinculante que venha a prevalecer posteriormente no STF.
Essa norma tem, portanto, o poder de rever decisões que, embora tenham seguido o entendimento consolidado da época, acabaram ficando em descompasso com as novas orientações firmadas pelo Supremo no âmbito do controle de constitucionalidade.
“A sentença rescindenda está, em relação à modulação (da tese do século), aplicando a norma em sentido divergente da determinação vinculante do STF e ofendendo a supremacia da Constituição”, apontou o ministro Gurgel de Faria, em voto-vista.
Limbo recursal
O resultado do julgamento no STJ ainda elimina um dos “limbos recursais” existentes para os contribuintes brasileiros. Inicialmente, o tribunal entendia que não poderia apreciar a controvérsia por envolver tema constitucional — a aplicação da “tese do século”.
O Supremo, por sua vez, tem decisões monocráticas indicando que o cabimento das rescisórias para aplicar a modulação da “tese do século” é questão infraconstitucional, já que as regras estão todas no CPC.
O impacto dessa definição é relevante. O REsp 2.054.759, um dos que estão em julgamento, oferece um exemplo: o contribuinte ajuizou a ação para que fosse excluído o ICMS da base de cálculo de PIS e Cofins em fevereiro de 2018, quando a “tese do século” já estava firmada.
Com a vitória na ação, ele teve o direito de ver restituídos ou compensados os valores indevidamente pagos nos cinco anos anteriores — desde fevereiro de 2013. Se aplicada a modulação do STF, o período aproveitado só começa em março de 2017.
“São quatro anos e nove meses de repetição de indébito tributário indevida”, disse o procurador Marcelo Kosminsky, na sustentação oral pela Fazenda Nacional.
REsp 2.054.759
REsp 2.066.696
Fonte: Bluetax / Conjur