No dia 29/12/2023, foi publicada a Lei Complementar nº 204, de 28/12/2023, determinando que a partir de 1º/01/2024, não incide ICMS nas operações de transferências de mercadorias. Essencialmente essa é a determinação dessa lei, garantindo a manutenção de crédito do imposto nas condições em que está redigido o seu artigo 1º, que a seguir reproduzimos:
“ Art. 1º O art. 12 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 12. ……………………………………………………………………………………………………………
I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte;
………………………………………………………………………………………………………………………………….
§ 4º Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados: (Destacamos)
I – pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito, limitados aos percentuais estabelecidos nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada;
II – pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do inciso I deste parágrafo.
§ 5º (VETADO).” (NR)”
Na referida Lei Complementar recentemente publicada, foi vetado o parágrafo §5º do art. 12 da Lei Complementar nº 87/ 1996, que havia sido incluído pelo art. 1ª do Projeto de Lei Complementar116/2023, cuja íntegra trazia a possibilidade de transferência de crédito do ICMS. As razões desse veto presidencial foram as seguintes:
“Em que pese a boa intenção do legislador, a proposição legislativa contraria o interesse público, ao trazer insegurança jurídica, tornar mais difícil a fiscalização tributária e elevar a probabilidade de ocorrência de elisão fiscal ou, até mesmo, de evasão.”
Vale lembrar que de forma diferente ao que determina a Lei Complementar nº 204/2023, o CONFAZ, através do Convênio ICMS 178/23 já havia recentemente publicado determinações sobre as operações de transferências de mercadorias que na prática determinam o destaque obrigatório do ICMS nas operações interestaduais, sendo essa, a condição fundamental para o repasse de crédito do imposto. Importante registrar que o Convênio ICMS 225, de 21/12/2023, também tratou do assunto relativo ao ICMS em transferências de mercadorias, ao dispor que nessas operações desde que sujeitas ao regime de substituição tributária, deverá ser deduzido o ICMS próprio destacado na respectiva nota fiscal.
Aparentemente temos um impasse diante de normas com entendimento diferente sobre o mesmo assunto, mas com tendência, assim entendemos, de prevalecer a hierarquia legal, diante da Lei Complementar 204/2023. Vamos aguardar qual providência será tomada pelo CONFAZ, o que, em princípio entendemos, seria a publicação de um novo Convênio objetivando o atendimento da Lei Complementar 204/2023, que parece estar em maior consonância à decisão do Supremo Tribunal Federal – STF, pela não exigência do ICMS em operações de transferência de mercadorias, a partir de 1º/01/2024.
No Estado de São Paulo, o Convênio ICMS 178/2023, foi regulamentado através do Decreto 68.243/2023, cuja leitura recomendamos.
Naturalmente o tema ora comentado vai dar o que falar logo no início e ao longo do ano de 2024 e por esse motivo continuaremos acompanhando o assunto.
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