Por Joice Bacelo — Do Rio
Empresas estão conseguindo barrar, na Justiça, a tentativa da União de reduzir o valor dos créditos de PIS e Cofins gerados com a aquisição de bens e insumos. Em pelo menos duas decisões, o Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, com sede em São Paulo, afastou o entendimento de que o ICMS deve ser excluído do cálculo.
Esse tema é um dos desdobramentos da chamada “tese do século”. Só que se aceito o posicionamento da União, pode provocar aumento de carga tributária para o contribuinte. A tomada de crédito faz parte da apuração de quem está no regime não cumulativo – praticamente todas as grandes empresas. A alíquota de PIS e Cofins, nesses casos, é de 9,25%.
Para calcular quanto deve, o contribuinte precisa separar as notas de saída, referentes às vendas realizadas no mês, das notas de entrada, que contêm o custo de aquisição de produtos que dão direito a crédito (insumos, por exemplo). É feito um encontro de contas entre esses dois grupos de notas e sobre o resultado aplica-se a alíquota.
O Supremo Tribunal federal (STF) decidiu, em maio, que a parcela do ICMS que consta na nota de saída – na venda dos produtos, portanto – deve ser retirada do cálculo do PIS e da Cofins. Os ministros consideraram que o imposto estadual não pode ser classificado como receita ou faturamento, que é a base de incidência das contribuições.
Com a retirada do imposto estadual da conta, a base de cálculo do PIS e da Cofins foi reduzida e, consequentemente, os valores a pagar ao governo ficaram menores. As empresas, além disso, têm o direito de receber de volta o que pagaram de forma indevida nos últimos anos. O custo dessa tese para a União está estimado em R$ 358 bilhões, segundo estudo do Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT).
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A Receita Federal vem defendendo, agora, que o mesmo critério tem que ser utilizado para contabilizar os créditos – ou seja, com a exclusão do ICMS das notas de entrada, referentes à aquisição de bens e insumos.
Aqui, o efeito é inverso: sem o ICMS, o valor do crédito diminui e a conta a pagar ao governo aumenta. Seria uma forma de a União reduzir o impacto da chamada “tese do século”.
Os desembargadores do TRF, no entanto, entendem que não pode ser dessa forma. A decisão mais recente foi proferida pela 3º Turma e beneficia uma indústria farmacêutica (processo nº 5000337-26.2017.4.03.6130).
É a primeira que se tem notícia desde que ganhou notoriedade, entre advogados, um parecer da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) sobre o tema. No documento, a Receita firma a sua posição – favorável à redução dos créditos – e pede à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) a “ratificação ou retificação” do entendimento.
Um dos principais argumentos é o de que a manutenção do ICMS no valor de aquisição dos bens que dão direito a crédito poderá provocar um “esvaziamento na arrecadação”.
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“A decisão do TRF da 3ª Região, contra essa tese, é muito importante para os contribuintes e oportuna nesse momento porque esclarece desde já que são situações diferentes”, diz o advogado Maurício Faro, do escritório BMA.
Os desembargadores da 3ª Turma afirmam que a base de cálculo dos créditos é o preço da aquisição do produto. As leis do PIS e da Cofins estabelecem dessa forma. Já o cálculo dos pagamentos ao governo, frisam, leva em consideração o conceito de faturamento – consta em um outro trecho da legislação e foi objeto de discussão no STF durante o julgamento da “tese do século”.
“As relações não se confundem e não se comunicam. A decisão proferida no RE 574.706 [tese do século] em nada alterou a forma de apuração dos créditos, permanecendo incólume a legislação que trata do tema”, diz o relator, desembargador Antonio Cedenho, no voto. O entendimento foi seguido de forma unânime na turma.
Essa discussão sobre os créditos foi levantada pela PGFN por meio de embargos de declaração num processo ajuizado pela empresa para discutir a exclusão do ICMS da base de cálculo dos pagamentos de PIS e Cofins.
O outro caso, também julgado pelo TRF, foi concluído em junho pela 6ª Turma (processo nº 5003367-70.2019.4.03.6107). A companhia, aqui, optou por se antecipar a uma possível autuação da Receita. Isso ocorreu por conta de uma norma publicada pelo órgão.
Trata-se da Instrução Normativa nº 1911, de 2019. Essa norma revogou uma anterior, de nº 404, em que constava, de forma expressa, a possibilidade de tomar crédito sobre a parcela referente ao ICMS.
A norma de 2019 omitiu esse trecho do texto. Não diz que pode nem que não pode contabilizar a parcela do ICMS que consta nas notas de aquisição de bens e insumos.
Os desembargadores da 6ª Turma citam, na decisão, que o IPI – assim como o ICMS – também compõe o custo de aquisição de bens e não é descartado na tomada de créditos do PIS e da Cofins. “Admitida a situação para o IPI, não se vê o porquê de, em sede exclusivamente administrativa, refutar igual tratamento para o ICMS”, diz o relator, Luís Antônio Johonsom Di Salvo.
Ele acrescenta que qualquer mudança nesse sentido só seria possível por meio de lei. “Não se vê justificativa para a diferenciação almejada pelo Fisco quanto ao ICMS que não, aparentemente, a tentativa de minimizar as perdas decorrentes da decisão proferida no RE 574.706”, complementa o relator.
Há preocupação do mercado com o desenrolar desse tema. Especialmente em relação à possibilidade de a Receita Federal realizar cobranças referentes a anos passados.
“Vai ter autuação? Se sim, vai retroagir até a data do julgamento da tese do século, no STF, ou até 2019 quando foi publicada a Instrução Normativa? Existe essa insegurança e, se isso acontecer, haverá litígio. A tese do século vai acabar virando a tese do milênio”, observa Rafael Nichele, do Nichele Advogados.
O tributarista Leo Lopes, sócio do FAS Advogados, observa que a União poderá ter ainda mais perda financeira se decidir seguir adiante com essa discussão. “Porque os novos litígios, no final, vão só onerar os cofres públicos. A expectativa, por todos os argumentos que estão postos e pelo cenário de anos dessa discussão, é favorável aos contribuintes.”
Pelo menos duas empresas, segundo reportagem publicada pelo Valor, já foram cobradas por valores que teriam deixado de recolher nos últimos cinco anos. Foram autuadas depois de informar à Receita sobre o que têm a receber por conta de decisões permitindo a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins. Elas pretendiam utilizar tais quantias para quitar tributos correntes.
Subsecretário de Arrecadação e Cobrança da Receita Federal, Frederico Faber afirmou, naquela ocasião, no entanto, que não tratava-se de um movimento coordenado do órgão. Disse que aguardavam a publicação do acórdão da “tese do século” – o que ocorreu dias depois, em 12 de agosto – e emitiriam, então, um comunicado oficial aos contribuintes sobre a interpretação e operacionalização da decisão dos ministros.
As questões relacionadas aos créditos decorrentes da aquisição de insumos, ele disse, constariam nesse documento. Até ontem a Receita Federal não havia publicado nada nesse sentido.
Fonte: Valor Econômico / Associação Paulista de Estudos Tributários, 1/9/2021