Por Ana Luisa Saliba
Por considerar que a forma imposta pelo fisco estadual para restituição do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços não respeita o mandamento constitucional da imediata restituição do indébito tributário, a 2ª Vara Cível da Comarca de Campo Belo (MG) reconheceu o direito de uma drogaria requerer a restituição do crédito do ICMS através do creditamento em sua escrita fiscal ou pela transferência de créditos ao seu fornecedor.
A drogaria entrou com mandado de segurança, alegando que os produtos que comercializa estão sujeitos ao recolhimento do ICMS por substituição tributária (ICMS-ST), pagando, na maioria das vezes, o tributo com base de cálculo presumida em valor superior ao preço real de venda. Dessa forma, entende que tem direito à restituição do ICMS-ST, nos termos do julgamento do recurso extraordinário 593.849/MG, julgado em sede de repercussão geral.
A impetrante sustentou também que o estado de Minas Gerais ao permitir apenas uma forma de restituição do ICMS-ST impôs sério prejuízo aos contribuintes, reafirmando que a restituição deve ocorrer de forma imediata. No pedido disse que deve poder optar pela restituição por meio de creditamento na escrita fiscal ou transferência de créditos aos seu fornecedor.
O juiz Emerson de Oliveira Correa explicou que o ICMS-ST é um imposto cujo fato gerador é posterior. Como consequência disso, surge o direito à restituição dos valores pagos a maior quando a base da operação do consumidor se efetivar em montante inferior à base de cálculo presumida.
De acordo com magistrado, o Decreto 47.547/2018 de Minas Gerais prevê a hipótese de restituição do ICMS-ST, unicamente através do abatimento do imposto devido pelo próprio contribuinte, suprimindo as outras hipóteses que anteriormente constavam no dispositivo legal (creditamento na escrita fiscal e transferência de créditos ao seu fornecedor).
Correa entendeu que o fisco estadual ao limitar a restituição do ICMS-ST, quando efetivamente devida, apenas sob a forma de abatimento do imposto devido pelo próprio contribuinte, nos termos fixados no parágrafo 4º do artigo 31-D (Decreto 47.547/2018), impõe restrições ao contribuinte de ter a restituição formalizada de forma mais célere.
Para o julgador, deve ser observada a forma contida no revogado artigo 244 do Decreto 43.080/02, pois a mesma respeita a decisão proferida no RE 593.849/MG e o artigo 150, parágrafo 7º da Constituição, que dispõe sobre a imediata restituição do indébito tributário.
Por fim, concluiu que deve ser reconhecido o direito da impetrante à restituição do ICMS-ST recolhidos a maior na forma de creditamento na escrita fiscal e transferência de créditos ao seu fornecedor, além da forma prevista no dispositivo legal mencionado. A empresa foi representada pelo escritório Andrade Silva Advogados.
5003777-59.2019.8.13.0112
Fonte: Conjur / Associação Paulista de Estudos Tributários, 9/8/2021