Mesmo após o Supremo Tribunal Federal ter declarado, em março deste ano, a inconstitucionalidade dos cadastros de empresas sediadas em outros municípios, a Prefeitura de São Paulo continua exigindo a inscrição dos prestadores de serviço, sob pena de retenção do imposto sobre serviços (ISS).
Aos contribuintes que questionam a medida, a prefeitura alega que a decisão do STF não possui efeitos amplos e irrestritos, e não vincula a prefeitura para além das partes envolvidas no processo.
O tributarista Igor Mauler Santiago, sócio-fundador do escritório Mauler Advogados, presidente do Instituto Brasileiro de Direito e Processo Tributário (IDPT) e colunista desta ConJur, explica que a decisão de fato vincula o Judiciário, mas tecnicamente não vincula os demais poderes. Isso porque foi tomada no julgamento de um recurso extraordinário com repercussão geral. “A lei não é anulada, como seria em uma ação direta de inconstitucionalidade”, aponta.
Ou seja, o Cadastro de Prestadores de Outros Municípios (CPOM) da Secretaria Municipal da Fazenda foi declarado inconstitucional em razão da decisão judicial. Mas, na prática, o cadastro continua vigente até que a legislação seja alterada, ou até que o Senado emita uma resolução que efetivamente retire seus efeitos. “O correto é o município alterar, mas isso não é automático e nem há uma sanção caso não o faça”, explica Santiago.
Judicialização
Apesar da falta de sanções, Adriano Milanesi Sutto, advogado do Veirano Advogados, explica que a exigência do CPOM e a retenção do ISS são ilegais. Assim, por meio de mandado de segurança individual ou mesmo medida coletiva que discuta a situação, o contribuinte “tem ganho de causa certo”.
Por isso, enquanto o cadastro não é suspenso, os tributaristas indicam que a solução é acionar a Justiça contra a prefeitura. “Os contribuintes precisam continuar indo a juízo, pelo menos até o município ter juízo e passar a aplicar a decisão do Supremo em favor de todos”, diz Santiago.
“Infelizmente a única forma que o contribuinte tem para resolver o seu problema é procurar um advogado tributário para entrar com uma ação, obrigando a prefeitura a deixar de cobrar a retenção”, ressalta Carlos Pinto, advogado idealizador do escritório Carlos Pinto Advocacia Estratégica e diretor de novos negócios do Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT).
Sutto lembra que são lançados débitos caso o contribuinte deixe de informar as notas e de cumprir com os procedimentos do cadastro. “Em São Paulo, é absurdo cada um ter que entrar com uma medida judicial. Mas é a única hipótese para resolver isso sem aguardar uma medida legislativa”, diz.
Outros lugares
A tributarista Claudia Cristina dos Santos Abrosio, do escritório Ayres Ribeiro Advogados, classifica a postura da prefeitura como “uma arbitrariedade”. Ela lembra que, em abril, a Secretaria Municipal da Fazenda lançou uma nota na qual explicava que o CPOM continuava em vigor, já que ainda havia embargos de declaração pendentes de análise no STF.
Porém, em maio, a Corte julgou os embargos e rejeitou a modulação dos efeitos da decisão anterior. Mesmo assim, a prefeitura não se manifestou publicamente sobre o tema. “Já deveria ter internalizado isso”, destaca Abrosio.
Brasil adentro
Muitos outros municípios, como Porto Alegre e Rio de Janeiro, possuem cadastros semelhantes. Por isso, Sutto explica que, a rigor, a tese do Supremo não seria aplicável a outros locais. Ou seja, seria necessário judicializar a questão de qualquer forma. Em Curitiba, por exemplo, já houve decisão favorável nesse sentido.
Mas Abrosio não esperava que houvesse empecilhos justamente na capital paulista. “Antes de qualquer outro município, teria que ser São Paulo, que é exatamente o caso concreto do STF”, sugere. “É muito triste a Prefeitura de São Paulo tomar essa medida”.
Prejuízos
Enquanto isso, os contribuintes seguem cadastrando as notas de serviços tomados de fora do município. Mesmo porque nem todos terão os meios e condições para ajuizar ações e assim escapar da exigência. Sutto diz que a prefeitura vence “pela inércia” e descreve a situação como “esdrúxula”.
Simples Nacional
Carlos Pinto ainda lembra que muitas empresas estão no regime do Simples Nacional, em que há o recolhimento unificado de vários tributos, e dentro do qual já está incluso o ISS. Segundo ele, o contribuinte pode pagar o imposto duas vezes, já que é feita a retenção pelo CPOM e mais tarde o pagamento pelo Simples, de acordo com a faixa de faturamento.
“As empresas de pequeno e médio porte que estão no Simples Nacional se veem ainda mais fragilizadas, em razão de não poderem compensar o valor que foi retido para o ISS que é composto na faixa de faturamento”, indica ele.
Pinto diz que muitas pessoas prestam serviços para o município de São Paulo e não sabem disso, o que gera mais um problema: “O maior prejuízo ainda é o desconhecimento dos pequenos e médios prestadores de serviços que, desconhecendo que vai haver a retenção, acabam contando com um dinheiro que não vem completo”.
Por outro lado, a prefeitura pode temer um impacto financeiro negativo pela diminuição da arrecadação. Pinto lembra que o prefeito pode, hipoteticamente, responder por improbidade administrativa caso a Administração não garanta o volume de arrecadação previsto pela sua Lei de Diretrizes Orçamentárias.
Porém, de acordo com Sutto, “por mais que tenha a questão orçamentária, o jurídico deveria prevalecer”. A ConJur tentou contato com a Secretaria Especial de Comunicação da Prefeitura de São Paulo para manifestação, mas não obteve resposta.
RE 1.167.509
Fonte: Conjur