Por Beatriz Olivon, Valor — Brasília
Está empatado o julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a validade da inclusão de créditos presumidos de ICMS no cálculo do PIS e da Cofins. O julgamento começou na sexta-feira com o voto do relator, ministro Marco Aurélio, no Plenário Virtual , pela exclusão dos valores da base. Hoje, o ministro Alexandre de Moraes divergiu. O julgamento termina na sexta-feira.
O tema é julgado em recurso apresentado pela União para tentar reformar decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, sediado em Porto Alegre, favorável à OVD Importadora e Distribuidora.
O TRF decidiu que os créditos presumidos de ICMS, reconhecidos por Estados e pelo Distrito Federal, não configuram receita ou faturamento para atrair a incidência da Cofins e da contribuição ao PIS, mas renúncia fiscal. A União alega que não existe previsão legal para essa exclusão e que o TRF teria criado um novo caso de isenção.
O voto de Moraes é preocupante, segundo o tributarista Tiago Conde, sócio do Sacha Calmon Misabel Derzi Consultores e Advogados. Além de existir precedente de que o ICMS não compõe a base do PIS e da Cofins, o caso trata de uma situação mais grave por ser relacionado a um crédito presumido de ICMS decorrente de benefício fiscal do Estado, segundo o advogado. “Se não entra no caixa da empresa, porque foi um benefício que o Estado deu, como eu vou ter incidência do PIS e Cofins?”.
Votos
O ministro Alexandre de Moraes não participou do julgamento de 2017. E no caso em julgamento agora no Plenário Virtual divergiu do relator sem citar precedente. Para Moraes, apesar da possibilidade de concessão de crédito presumido de ICMS pelos Estados e Distrito Federal, a questão trata da possibilidade ou não de esses benefícios ferirem a competência tributária conferida à União.
O ministro afirmou que os artigos 1º das Leis nº 10.637 (sobre PIS), de 2002, e nº 10.833 (de Cofins), de 2003, foram expressos em indicar as exações que estão excluídas da base de cálculo dessas contribuições e não mencionam créditos presumidos de ICMS. De acordo com a Constituição, segundo Moraes, a concessão de isenções ou quaisquer outros benefícios fiscais deve ocorrer mediante lei específica do ente federado competente para instituir o tributo, não cabendo ao Judiciário ampliar o alcance do benefício.
“Permitir a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins em razão da concessão de crédito presumido concedido por Estado-membro seria o mesmo que aceitar a concessão de benefício fiscal de tributos federais por uma unidade da Federação, o que importa grave violação ao pacto federativo”, afirma Moraes. Para o ministro, a concessão de benefício fiscal pelo Estado, de tributo de sua competência, não pode, por via oblíqua, impedir a tributação da União sobre a parte que lhe compete.
O relator, ministro Marco Aurélio, afirmou no voto que a presunção de crédito, longe de revelar riqueza nova e, portanto, passível de sujeição ao PIS e à Cofins, indica o abrandamento de custo a ser suportado. O ministro também citou a decisão do STF de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, em 2017, como precedente para o assunto.
O voto de Marco Aurélio segue a forma como o ministro tem se posicionado em teses consideradas “filhotes” daquele julgamento, aquelas que tratam de um tributo na base de cálculo de outro. Foi assim que votou, recentemente, sobre a inclusão do ICMS da base da contribuição previdenciária. O ministro ficou vencido neste caso.
Fonte: Valor Econômico
Associação Paulista de Estudos Tributários, 11/3/2021