Por Joice Bacelo, Valor — Rio
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em sessão plenária desta quarta-feira, contra a possibilidade de os Estados cobrarem o adicional de ICMS no comércio eletrônico. A maioria dos ministros entendeu que há necessidade de uma lei complementar federal regulamentando esse tema – o que ainda não existe. O placar foi apertado: fechou em seis a cinco.
A alíquota desse adicional, chamado de diferencial de alíquotas (Difal), varia conforme o Estado de origem e de destino do produto. Uma varejista estabelecida em São Paulo, por exemplo, que vende um micro-ondas para um consumidor residente no Ceará, precisa recolher o ICMS para o Fisco paulista e a Difal para a Fazenda cearense.
Advogados afirmam que todas as grandes empresas do varejo com operação em vários Estados do Brasil e vendas on-line de bens para consumidores finais têm ação judicial para não recolher a Difal. Isso por causa de sua exigência não estar prevista em uma lei complementar federal, mas em normas estaduais.
A discussão sobre o Difal se deu em torno da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, que permitiu aos Estados do destino da mercadoria cobrarem um diferencial de alíquota de ICMS nas operações destinadas a consumidores finais, contribuintes ou não do imposto.
A discussão era saber se essa Emenda Constitucional pressupõe a edição de lei complementar para dispor das normas gerais do Difal, ou se os próprios Estados podem fazer as cobranças.
Nesta quarta-feira, os ministros aplicaram à decisão, no entanto, a chamada “modulação de efeitos”, o que faz com que tenha validade somente para o futuro. Foi fixado, também por maioria de votos, que a proibição da cobrança se inicia em 2022.
Neste ano, portanto, os Estados podem continuar com a cobrança do Difal e ainda fazer pressão para que o Congresso Nacional edite a Lei Complementar necessária.
A modulação de efeitos não atinge, porém, as empresas do Simples Nacional, nem os contribuintes com ações judiciais em andamento sobre o tema.
O tema foi julgado com a análise de dois processos. Um deles, com repercussão geral (RE 1287019) e a outra é uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI nº 5469).
Votos
Em novembro, no julgamento por videoconferência, Marco Aurélio votou a favor das empresas, exigindo lei complementar como condição para os Estados poderem cobrar o adicional do imposto. Toffoli concordou, afirmando que a Lei Kandir, que trata de ICMS, não dispõe de normas suficientes para a hipótese das vendas interestaduais a um consumidor final que não é contribuinte do imposto.
Nunes Marques, que havia pedido vista no caso, divergiu dos relatores, votando de forma favorável aos Estados. Para ele, não seria preciso uma uma lei complementar federal porque não houve, com a EC 87, a instituição de um novo imposto ou a incidência de um tributo sobre operações anteriormente não tributadas.
“O que existe é a mera redistribuição do que anteriormente já era cobrado. Uma repartição de receita”, afirmou ao votar.
O ministro Gilmar Mendes também entendeu que não seria necessária a edição de lei complementar. Já os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux concordaram, mas ressalvaram os contribuintes que estão no Simples Nacional. Para esses, o Difal não poderia ser aplicado.
Os demais ministros que integram a Corte – Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia – concordaram, no entanto, com os votos de Marco Aurélio e Dias Toffoli, formando a maioria.
“Legislou sobre base de cálculo e creditamento. São matérias, entendo, reservadas à lei complementar”, disse Barroso em seu voto.
Fonte: Valor Econômico
Associação Paulista de Estudos Tributários, 25/2/2021